我國專利法于1984年3月12日通過至今，已經完成了三次修訂，現在正處于第四次修訂過程中。2018年12月23日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議第一次審議了專利法修正案(草案)。該審議稿第十八條第二款對現行專利法第六十五條第二款作出了修改。具體條款是：權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予十萬元以上五百萬元以下的賠償。如果該修正案(草案)最后被通過，就意味著我國專利侵權損害法定賠償數額有了大幅度提高。這種規定有利于解決當前存在的“損害賠償數額低”的現象，切實加大專利侵權損害賠償力度。

　　我國近幾年的專利侵權審判實踐說明，對于專利侵權法定賠償不能僅依靠單純提高法定賠償上、下限數額，還需全面考慮我國關于損害賠償條款的整體設計。為了精準掌握我國專利侵權損害賠償計算標準適用現狀，筆者于2018年組建了一個課題小組，收集了2011年至2016年全國各級各類法院審理專利侵權糾紛案例樣本2115件。在這些案例樣本中，法院判賠適用法定賠償的樣本為2022件，占比高達95.6%，有的年份甚至超過99%。從這些案例樣本中可以知悉，法院高頻率適用法定賠償計算標準，主要原因體現在四個方面：一是原告舉證不全(占樣本數的50%以上)，二是不愿舉證(占比20%左右)，三是舉證不能(15%左右)，四是舉證無效(5%左右)。真正依法完成舉證責任的樣本占比不到樣本總量的20%。造成這種結果的主要原因就是原告承擔的損害賠償舉證負擔太重，并且被告完全不予以配合。尤其值得注意的是，原告在侵權訴訟中的索賠數額高于法定賠償上限時，大多盡最大努力完成舉證責任，提交相應的證據支持自己的主張;如果索賠數額低于法定賠償上限，有些就采用消極舉證方式，或者干脆不愿舉證，依賴法院采用法定賠償計算標準進行判決。由此獲得的賠償數額雖然不是很高，但接近于自己的預期。

　　筆者認為，如果只單純地提高法定賠償上、下限數額標準，而不同時修改損害賠償計算標準適用順序、減輕原告舉證責任負擔以及適用法定賠償的條件，那么，在該修正案(草案)通過后，具體實踐中必定會產生更多適用法定賠償計算標準的案例。因相關條款規定，直接導致法官在計算損害賠償數額的自由裁量權更大。因此，專利法大幅度提高法定賠償上、下限數額，就意味著不管專利質量如何，實施效益如何，甚至是沒有實施專利的專利權人(包括專利非實施實體，即“專利蟑螂”)可能想方設法進行訴訟，并且故意制造舉證不能或者舉證困難的情形，以獲得高額的法定賠償。筆者采集的2115件樣本統計分析結論充分證明，我國專利侵權損害適用法定賠償的比例平均為95%以上。由此推知，在修改現行專利法第六十五條第二款提高法定賠償上、下限數額的同時，不能對第六十五條作整體修改，由此產生的效果將是專利侵權濫訴現象的快速增長。

　　鑒于此，筆者建議，在修改現行專利法第六十五條第二款提高法定賠償上、下限數額的同時，必須對第六十五條作相應的整體修改，以防止“專利蟑螂”或者“專利劫持”現象的泛濫。具體修改建議如下：

　　因過錯侵犯他人專利權造成損害的，侵權人應當承擔損害賠償責任。

　　確定損害賠償數額應根據權利人因遭受侵權所受到的實際損失、侵權人因實施侵權所獲得的非法利益、被侵害客體的許可使用費的合理倍數、被侵害客體的市場價值以及其他合法證據所確定的損害數額等標準確定。

　　惡意實施侵權行為且情節嚴重的，侵權人應當承擔以上述標準確定的損害賠償數額的一倍以上五倍以下數額的賠償責任。損害賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支出的合理費用。

　　權利人無法確定損害賠償數額的，法院根據侵權行為的情節、持續時間、對被侵害客體、權利人造成的市場負面影響等判決五百萬元以下的賠償。

　　專利權人請求賠償，被控侵權人以專利權人尚未實施被控侵權專利提出抗辯的，法院可以要求專利權人提供此前3年內實施該被控侵權專利的證據。專利權人不能證明此前3年內已實施該被控侵權專利，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任。銷售不知道是侵犯專利權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任。

　　筆者所提的上述建議對我國現行專利法關于損害賠償包括法定賠償數額確定標準進行了以下幾個方面的修改：

　　一是上述建議中的“因過錯侵犯他人專利權造成損害的，侵權人應當承擔損害賠償責任。”與民法通則、民法總則和侵權責任法關于民事主體的侵權責任進行對接。截至2017年底，我國知識產權專家學者以及實務工作者對知識產權侵權損害賠償歸責原則一直存在爭議，有主張適用過錯責任原則的，有主張引入過錯推定責任原則的，也有主張引入無過錯責任原則的。導致這種爭論的主要原因就在于我國現行專利法沒有對侵權損害賠償歸責原則作出規定。該項建議的第一款明確了專利侵權損害賠償責任采用過錯責任原則(包括推定過錯責任原則)，而不是無過錯責任原則。

　　二是該項建議中的“確定損害賠償數額應根據權利人因遭受侵權所受到的實際損失、侵權人因實施侵權所獲得的非法利益、被侵害客體的許可使用費的合理倍數、被侵害客體的市場價值以及其他合法證據所確定的損害數額等標準確定。”與現行專利法的規定不同。筆者采集到的案例樣本說明，法院用以確定損害賠償數額的計算標準有5項之多，在保留現行法律規定計算標準的前提下，增加了“市場價值”計算標準，可以改變現在法院系統適用的非常之多的“酌定賠償”和“綜合賠償”計算標準，更好地針對個案的市場價值來確定賠償數額。

　　三是該項建議中的“惡意實施侵權行為且情節嚴重的，侵權人應當承擔以上述標準確定的損害賠償數額的一倍以上五倍以下數額的賠償責任。”與我國2013年修訂的商標法關于懲罰性賠償規定相一致。

　　四是該項建議中的“權利人無法確定損害賠償數額的，法院根據侵權行為的情節、持續時間、對被侵害客體、權利人造成的市場負面影響等判決五百萬元以下的賠償。”仍然保留法定賠償與前述的幾種計算標準的序位。多年的專利侵權審判實踐證明了這種序位的制度設計具有存在合理性。正如前面所述，法院適用法定賠償計算標準來確定侵權損害賠償數額，是為了對專利侵權訴訟作出裁判的最后措施。法院適用這種計算標準確定損害賠償數額的好處非常清楚，就是在權利人難以舉證支持其索賠請求時，法院通過使用法定賠償計算標準而做出判決，解決糾紛以維護權利人的合法利益。但是，法院適用法定賠償計算標準的明顯缺點就是導致對權利人確定的損害賠償金數額嚴重偏低，引發一系列不良后果。

　　五是該項建議中不可或缺的重要內容。銷售不知道是侵犯專利權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任。首先，該項建議與我國2013年修訂的商標法第六十四條的規定相一致，有先例可循;其次，該項建議可以最大限度地遏制“專利蟑螂”或者“專利劫持”，讓專利權濫訴者不可能獲得損害賠償;第三，讓已經付諸實施的專利在受到侵害時，專利權人能夠更好地獲得損害賠償，減少干擾。

　　筆者通過對采集的2115件專利侵權判例樣本的統計分析，得出以下結論：一是近幾年的專利侵權訴訟案件，法院判決損害賠償數額所適用的計算標準主要集中于法定賠償、酌定賠償和綜合賠償等模糊性標準，有的年份適用法定賠償的比例達到100%。二是專利侵權損害賠償數額嚴重偏低，普遍不到原告索賠數額的三分之一，絕大多數只有四分之一，甚至更低。三是嚴重超高的法定賠償適用率對解決專利侵權糾紛雖然起到了一定作用，但產生了“贏了官司卻輸了市場或者賠了錢”的負面影響。如此，如果單方面提高法定賠償上、下限數額標準，可能引發更加嚴重的后果。因此，只有對專利法侵權損害賠償條款進行整體修改完善，才可能產生人們預期的效果。　　

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